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《民法总则》实施后的规范冲突及其处理:《民法总则》第11条及法释[2018]12号第1条的理解与适用

2018-07-20 15:45

编者按:《民法总则》实施以来,人民法院的审判工作面临两个方面的问题:一是大量规范冲突问题如何处理,例如《民法通则》规定的一年特殊诉讼时效能否继续适用?其他法律关于两年诉讼时效的规定是否能够继续适用?二是《民法总则》的时间效力问题,例如《民法总则》规定的三年诉讼时效能否适用于法律事实发生在2017年10月1日之前的案件。为了解决新旧法律的衔接问题,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》(法释〔2018〕12号),就诉讼时效的适用问题作出了明确规定。不过,《民法总则》实施以来,诉讼时效的适用面临的问题虽然最为突出,但也并不止于此,故笔者结合刚刚发布的司法解释,就上述两个问题展开全面讨论,以期对实践有所裨益。这里先刊登关于规范冲突及其解决的小文,随后再另文讨论《民法总则》的时间效力。 

  

《民法总则》实施后的规范冲突及其解决 

——《民法总则》第11条及法释〔201812号第1条的理解与适用 

  作者:吴生  文章来源:吴生论法

《民法总则》的制定,是我国民事立法中的一件大事。作为编撰民法典的第一步,《民法总则》进一步完善了调整民事关系的一般性规则,其通过和实施必将对当前和今后的民商事审判发挥重要的作用。值得注意的是,正是由于制定《民法总则》的主要目的是为了服务于今后的民法典编撰,因此,尽管《民法总则》与《民法通则》在内容上存在大量重合,立法机构也并未以修改《民法通则》的方式来完善相关民事制度,而是选择另行制定一部新的法律。不仅如此,即使在《民法总则》实施后,立法机构也已明确《民法通则》并不废除。这就可能会带来大量的规范冲突的问题。此外,《民法总则》的一些内容,在《合同法》、《公司法》等法律中也有大量规定,因此,在民法典编撰完成前,如何解决《民法总则》与《合同法》、《公司法》等法律之间的规范冲突,也是一个急需解决的问题。为了解决新旧法律的衔接适用问题,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》(法释〔2018〕12号),就诉讼时效的适用问题作出了明确规定。不过,《民法总则》与其他法律之间的规范冲突显然并不限于诉讼时效,且即使上述司法解释已经就诉讼时效的规范冲突问题作出了规定,也存在一个理解的问题。职是之故,笔者拟从规范冲突及其解决的一般理论出发,来谈谈我个人关于《民法总则》与其他法律之间规范冲突的解决思路以及对上述司法解释相关条文的理解。

一、规范冲突的解决及其在《民法总则》中的体现

对于法律之间的规范冲突及其解决,我国《立法法》规定了三个基本规则,即“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”以及“特别法优于一般法”。在相互存在规范冲突的法律之间存在位阶不同时,毫无疑问应采用“上位法优于下位法”的规范冲突处理规则,而不能采取后面两个规则(例如,在国务院制定的《铁路旅客运输损害赔偿规定》(国函[1994]81号)与《民法通则》以及相关司法解释发生冲突时,自应适用《民法通则》以及根据该法制定的相关司法解释,而不应适用前者)。只有在相互存在规范冲突的法律之间在位阶相同时,才能适用后两个规则。

不过,由于我国的民事立法有其特殊性,因此,处理规范冲突的后两个规则之间有时也会发生冲突。在改革开放后的相当一段时期,我国的民事立法采取“宜粗不宜细”“成熟一个制定一个”的立法思路,往往先就急需规范的特殊领域进行立法,待条件成熟后再就一般性的问题进行立法,从而造成大量特别法制定在先,一般法制定在后。如果按照“新法优于旧法”,自然应适用制定在后的一般法,但根据“特别法优于一般法”,又应适用制定在前的特别法。这样一来,处理规范冲突的两个规则之间就会发生冲突。例如,我国的公司制度最先运用于外商投资企业,大量外商投资企业方面的法律在改革开放之初既已制定,但作为一般法的《公司法》,则到上世纪90年代中期才制定并实施,因此如何处理《公司法》与外商投资企业方面的法律之间的规范冲突,就是一个问题;再如《担保法》是作为金融体制改革的一部分而于上世纪90年代中期制定并实施,但《物权法》则是2007年才制定。考虑到《担保法》只有关于担保物权的特别规定,而《物权法》不仅有关于担保物权的特别规定,更有关于物权的一般规定,因此,如何处理《物权法》与《担保法》之间的规范冲突,也是一个必须解决的问题。

当然,《立法法》对于此种情形亦早有预料,并明确规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”(第94条)。据此,在发生处理规范冲突的规则之间也有冲突时,自然可以通过报请全国人大常委会裁决予以解决。不过,考虑到有些法律的通过和实施可能会带来大量的规范冲突,因此,在这些法律中,立法机构为解决规范冲突,已经就法律适用问题进行了规定,而无需法律适用机关事事报请全国人大常委会裁决。例如根据《公司法》第218条的规定,当外商投资企业方面的法律与《公司法》发生冲突时,应优先适用外商投资企业方面的法律,显然采取的是“特别法优于一般法”,而非“新法优于旧法”;而根据《物权法》第178条的规定,当《物权法》与《担保法》发生冲突时,应适用《物权法》,显然是选择“新法优于旧法”,而非“特别法优于一般法”。

《民法总则》制定并实施后,我国的民事法律制度显得更加复杂,规范冲突的问题将更加显著。尽管《民法总则》是新法,但考虑到《民法总则》是处理民事关系的一般法,因此,为了解决《民法总则》的实施所带来的规范冲突问题,《民法总则》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”。可见,对于《民法总则》与其他法律之间的规范冲突,立法者采取的是“特别法优于一般法”,而非“新法优于旧法”。

问题是,该条规定的“其他法律”,究竟应如何理解?《民法通则》属不属于这里的“其他法律”?《合同法》、《公司法》等法律是不是这里的“其他法律”?是不是只要“其他法律”与《民法总则》发生冲突,都一概适用“其他法律”?

二、《民法总则》与《民法通则》的关系及其适用

如前所述,《民法总则》在内容上与《民法通则》存在大量重合,这是因为《民法总则》规定的是处理民事关系的一般性规则,如民法基本原则、民事主体制度、法律行为和代理等,而《民法通则》的内容,也主要是规定上述制度。不仅如此,由于《民法总则》系以《民法通则》为蓝本制定,因此《民法总则》在结构上也与《民法通则》大体相同,仅仅是将基本原则改为基本规定,增设非法人组织作为独立的一章,并将民事法律行为与代理制度分别各设一章。

既然《民法总则》与《民法通则》在结构上相似,在内容上亦高度重合,自然无法将《民法通则》看作是《民法总则》的特别法,也不能将《民法总则》看成是《民法通则》的一般法。也就是说,“通”就是“总”,“总”即是“通”,《民法总则》和《民法通则》都是调整民事关系的一般法。既然二者都是一般法,自然也就不能按照《民法总则》第11条的规定,在二者发生规范冲突时,优先适用《民法通则》的规定,而应按照“新法优于旧法”的规则,优先适用《民法总则》(参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第643页)。否则,制定《民法总则》的意义必将大打折扣。

问题是,如果认为《民法总则》与《民法通则》是新旧法律的关系,为什么还要继续保留《民法通则》呢?众所周知,《民法通则》是在制定民法典的条件尚不完全成熟的背景下,立法机构为满足当时的实践需求而制定的一部民事法律。也就是说,虽然《民法通则》是调整民事关系的一般法,但从民法典的角度看,《民法通则》也是一部压缩版的民法典,其内容不仅包含民法典总则部分的内容,而且也包含了一些本属于民法典分则部分的内容,如《民法通则》关于民事权利的规定,就包含对财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权等具体民事权利的简单规定,再如《民法通则》关于民事责任的规定,除了包含民事责任的一般性规定外,还就侵权责任和违约责任等具体问题作了简单规定。也正因为如此,一种意见认为,《民法总则》实施后,之所以有继续保留《民法通则》的必要,乃是因为《民法总则》虽然也对民事权利和民事责任作了规定,但仅规定了一般性规则,未就具体问题作出规定,而《民法通则》却包含这部分内容,因此不能废除,这正如《担保法》除了有关于担保物权的规定外,还有关于担保的一般性规定和关于保证的规定,因此,即使在《物权法》实施后,《担保法》仍有保留的必要(李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第643页)。

笔者认为,上述观点有一定的道理,但不够全面。在笔者看来,虽然《民法通则》中包含的内容因相关法律(如《民法总则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《著作权法》《专利法》《商标法》等)的通过并实施已几乎不再具有实践意义,但也不能排除个别制度并未被其他法律取代的现象。例如个人合伙在《民法通则》中有规定,但在《民法总则》中未作规定,这是因为《民法总则》的制定是为今后民法典的编撰提供总则编,而今后在编撰民法典时,个人合伙可能会作为合伙合同规定在合同编中,不会出现在总则编中,故《民法总则》未予规定。如此一来,在民法典编撰完成之前,如果出现合伙方面的纠纷,仍须适用《民法通则》及相关司法解释的规定。这可能是《民法总则》实施后,全国人大明确继续保留《民法通则》的一个重要原因。不过,仅仅因为个别制度而保留《民法通则》并进而造成大量规范冲突,似乎也有点得不偿失(即使法律没有关于合伙合同的规定,实践中也可以将其作为一种无名合同对待,更何况将其先纳入《民法总则》,再在编撰民法典时置于合同编,也未尝不是一种选择)。因此,笔者认为,全国人大决定继续保留《民法通则》似乎还应有更加坚强的理由。

就调整民事关系的一般性规则而言,《民法总则》基本上以《民法通则》为蓝本,进行了全面的继受。也正因为如此,江平教授在评价《民法总则》时,说了八个字:“继受有余,创新不足”(江平:《<民法总则>评议》,载《浙江工商大学学报》2017年第3期)。这里不谈《民法总则》的创新,只讨论其继受《民法通则》的情况。笔者认为,如果仅仅从《民法总则》对《民法通则》本身的继受而言,江平教授的评价是客观的。但是,如果将视野放开,扩大到最高人民法院根据《民法通则》制定的大量司法解释,则不难发现,《民法总则》对《民法通则》的继受,并不全面,也不彻底。以诉讼时效为例,尽管《民法总则》在将普通诉讼时效从《民法通则》规定的2年延长到3年的基础上,不仅全面继受了《民法通则》关于诉讼时效的规定,而且也吸收了最高人民法院相关司法解释的一些具体规定,并就不适用诉讼时效的情形以及诉讼时效可适用于仲裁作了明确规定,但相对于最高人民法院根据民法通则制定的司法解释,包括《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》,《民法总则》关于诉讼时效的规定仍然显得过于单薄,不仅关于特殊诉讼时效的规定付之阙如,而且关于诉讼时效中止和中断的规定,也远不如司法解释那么细致。此外,《民法总则》虽然更加全面的规定了诉讼时效的起算,但对于分期履行债务、无因管理和不当得利债务的诉讼时效起算问题,均未作出明确规定。总之,立法机构在制定《民法总则》时,没有完成对《民法通则》尤其是最高人民法院根据《民法通则》制定的大量司法解释进行全面梳理,并在此基础上将现行有效的规定全盘吸收到《民法总则》。这样一来,如果在《民法总则》实施后废除《民法通则》,则最高人民法院根据《民法通则》制定的大量司法解释也将失效,进而会影响到当前大量民商事案件的审理。因此,笔者认为,在《民法总则》实施后,继续保留《民法通则》之所以必要,另一个重要的原因乃是司法实践对未能吸收到《民法总则》的《民法通则》及其司法解释的一些规定仍存在需求(这里涉及到对司法解释如何进行定位及其与所解释的法律之间的关系问题,笔者将另文专门讨论)。

综上所述,《民法总则》与《民法通则》属于新法与旧法的关系,根据“新法优于旧法”的规则,在二者发生规范冲突时,自应适用《民法总则》。但这并不意味着《民法通则》在《民法总则》实施后没有继续存在的必要:在二者不存在规范冲突的场合,尤其是在《民法通则》及相关司法解释有规定,而《民法总则》未作明确规定的场合,只要《民法通则》及相关司法解释的规定与《民法总则》的已有规定和基本精神并无冲突,仍应适用《民法通则》及相关司法解释的规定(至于在《民法总则》有规定,而《民法通则》及其司法解释没有规定的情形下,《民法总则》的规定能否适用于该法实施前的法律事实,则涉及到《民法总则》的时间效力,将另文详述)。

值得注意的是,在《民法通则》及其司法解释有规定而《民法总则》没有规定的场合,《民法通则》及其司法解释是否仍有适用的余地,取决于该规定是否与《民法总则》的精神是否有冲突,因为《民法总则》之所以没有规定,既可能是立法者故意留白而让司法者适用《民法通则》及其司法解释的规定(如前述个人合伙问题),也可能是立法者对《民法通则》及其司法解释的规定持反对态度(此时没有规定实际上是已经作出了相反规定)。就此而言,《民法通则》及其司法解释在《民法总则》实施后能否适用,还存在一个探求立法者真意的法律解释问题。例如《民法总则》未就无行为能力人是否可从事纯获利益的法律行为作出明确规定,《民法通则》也没有明确规定,但《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》有明确规定。这一司法解释的规定在《民法总则》实施后能否适用呢?笔者认为,对此应持肯定意见,理由是这一规定与《民法总则》的精神不相违背,因为《民法总则》第16条甚至赋予胎儿在接受赠与方面的主体地位,自然无意排除无行为能力人在接受赠与方面的行为能力。

问题是,对于《民法通则》第136条规定的一年特殊诉讼时效,《民法总则》并无明确的规定,能否继续适用呢?对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定:“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的,应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。”可见,在最高人民法院看来,《民法通则》关于一年特殊诉讼时效的规定,与《民法总则》的精神不符,在《民法总则》实施后,不能继续适用。笔者对此持赞同意见,因为《民法总则》将普通诉讼期间规定为3年,乃是为更好地保护债权人的合法利益(关于这一点,后续文章将详细阐述),就此而言,宜认为《民法通则》关于一年特殊诉讼时效的规定与《民法总则》关于诉讼时效的规定在立法精神存在冲突,在《民法总则》实施后不应再适用。

三、《民法总则》与《合同法》等法律的关系及其适用

值得注意的是,我国法律关于诉讼时效的规定较为复杂,也较为零散。在《民法总则》通过前,除了《民法通则》有关于诉讼时效的规定外,还由大量民商事法律存在诉讼时效的规定,如《继承法》、《产品质量法》、《海商法》、《保险法》等。尽管《民法通则》关于一年特殊诉讼时效的规定不能继续适用已由司法解释所肯定,但上述其他法律关于诉讼时效的规定能否继续适用,仍不无疑问。在制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》的过程中,有一种观点认为,如果其他法律规定的诉讼时效期间不是两年,则应根据《民法总则》第11条的规定,适用其他法律关于诉讼时效的规定,但如果其他法律规定的诉讼时效期间为两年,则应适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定,因为这些法律之所以规定两年诉讼时效期间,是因为《民法通则》规定的普通诉讼时效期间是两年。笔者认为,上述观点值得商榷,理由有两点:其一,其他法律规定诉讼时效为两年是否必然是因为《民法通则》规定的普通诉讼时效为两年,有时很难进行判断,因为也许有人会提出如下质疑:既然这些法律关于诉讼时效的规定是根据《民法通则》的规定而制定,那么,在《民法通则》已有关于诉讼时效规定的情况下,又有何必要再在其他法律中规定诉讼时效呢;其二,如果其他法律关于诉讼时效的规定确实是根据《民法通则》关于诉讼时效的规定而制定,也应由立法者作出判断并在《民法总则》通过后修改其他法律,而不应由最高人民法院对此作出判断,如果立法者未修改其他法律关于诉讼时效的规定,则意味着该法关于诉讼时效的规定并非基于《民法通则》而制定。

总之,笔者认为,如果其他法律关于诉讼时效的规定与《民法总则》关于诉讼时效期间的规定不同,都应根据《民法总则》第11条的规定,优先适用其他法律关于诉讼时效期间的规定。这也符合《民法总则》第188条关于“法律另有规定的,依照其规定”的规定。就此而言,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第1条仅仅是排除了《民法通则》关于诉讼时效期间的规定,而未排除其他法律关于诉讼时效期间的规定,更未排除《物权法》第245条关于占有物返还请求权行使期间为一年的规定(该期间是否为诉讼时效期间,本身就值得怀疑)。

当然,相对于《民法总则》,《民法通则》并非关于民事关系的“特别规定”,自无适用《民法总则》第11条之余地,已如上述。问题是,除了关于诉讼时效期间的规定外,《合同法》、《公司法》等其他法律的规定是否都属于《民法总则》第11条所规定的“其他法律”关于民事关系的“特别规定”呢?一种观点认为,相对于《民法总则》,《合同法》、《公司法》等法律是关于民事关系的“特别规定”,自应根据《民法总则》第11条的规定,在《合同法》、《公司法》等法律与《民法总则》发生规范冲突时,优先适用《合同法》、《公司法》等法律。笔者对此不敢苟同。在笔者看来,上述观点既未能充分注意到我国民事立法过程的特殊性,也未能充分注意到《合同法》、《公司法》等法律的内容,而贸然断定《合同法》、《公司法》等法律是《民法总则》的特别法。此外,从结果上看,如果将《合同法》、《公司法》等法律理解为《民法总则》的特别法,进而依“特别法优先于一般法”的规则来处理规范冲突问题,将可能导致《民法总则》被架空,其实践的意义也将大打折扣,因为《民法总则》所调整的内容,很多在《合同法》、《公司法》等法律中也可以找到相关的规定。那么,究竟应如何看待《合同法》、《公司法》等法律与《民法总则》的关系呢?

先来看《合同法》与《民法总则》的关系。笔者认为,如果仅从形式上观察,似乎《合同法》是《民法总则》的特别法,但如果从《合同法》的内容进行观察,则不难发现《合同法》的内容尤其是其总则部分的内容极其复杂,并非所有规定都是关于处理民事关系的“特别规定”。从民法学的角度看,我国《合同法》的总则部分实际上是由三部分内容组成:一是关于民法总则的规定,例如民法基本原则、合同的成立与效力等;二是关于债法总则部分的规定,例如债权转让、债务承担、债的保全(代位权和撤销权)以及权利义务的终止等;三是关于合同总则的规定,例如合同的履行、违约责任等。也就是说,在未来编撰民法典时,即使单独设立合同编,但也并非是将现行的《合同法》全盘纳入到民法典作为合同编。在未来编撰民法典时,本属于合同法总则的内容自然会继续保留在合同编中,但本属于民法总则部分的规定,将不会继续保留在合同编中,而是要移至民法总则。至于本属于债法总则部分的内容是否仍保留于合同编,则应取决于未来民法典的编撰是否设债法总则编:如果设,则相关内容将移至债法总则;如果不设,则可能继续留在合同编中。

总之,《合同法》总则部分的内容并非都是调整民事关系的特别规定,也包括调整民事关系的一般规定。之所以会出现此种情况,是因为《合同法》在制定时,虽然已有《民法通则》,但由于《民法通则》对于法律行为的规定过于简单,且有些内容也已陈旧,因此立法机构为了维持《合同法》的完整性,根据理论和实践的发展,就民法的基本原则以及合同的成立和生效问题等问题,利用制定《合同法》之机再次作了全面的规定。《合同法》实施后,虽然《合同法》严格限定了该法的适用范围,但不可否认,在《合同法》与《民法通则》发生冲突时,即使要适用《合同法》的规定,如果涉及到的是基本原则以及合同的成立与效力等问题,采取的也并非是“特别法优于一般法”,而是“新法优于旧法”,因为这部分内容并非是针对合同尤其是债权合同的特别规定。

同理,由于《合同法》总则部分包含了调整民事关系的一般性规定,因此在《合同法》与《民法总则》发生规范冲突时,也不能一概按照“特别法优先于一般法”的规则处理,而应区分《合同法》的内容。笔者认为,凡是《合同法》有规定且已经纳入《民法总则》法律行为部分规定的内容,都应视为调整民事关系的一般性规则,就这一部分内容而言,如果《民法总则》与《合同法》发生冲突,毫无疑问应根据“新法优先于旧法”的规则处理;但是,《合同法》有规定但未纳入《民法总则》法律行为部分的内容,如果与《民法总则》的规定发生冲突,则应根据“特别法优于一般法”来处理。尤其是《合同法》分则部分的内容,本身就是针对有名合同的特别规定,如果与《民法总则》发生冲突,自应适用《合同法》的规定。例如《民法总则》在代理问题上仅规定了直接代理中的显名代理,未规定直接代理中的隐名代理,也未规定间接代理,但《合同法》在委托合同一章中,不仅规定了直接代理中的隐名代理,而且有条件的承认了间接代理。在此背景下,如果是基于委托合同关系发生的代理,则应根据“特别法优先于一般法”,不仅要承认直接代理中的隐名代理,也要有条件的承认间接代理;但是,如果是基于其他法律关系(如雇佣关系、劳动关系等)发生的代理,则应适用《民法总则》的规定,仅承认直接代理中的显名代理。

有学者认为《合同法》与《民法总则》之间的规范冲突都应该采取“新法优于旧法”的规则处理,理由是《民法总则》是未来民法典的总则编,《合同法》也将成为民法典分则部分的一编,自然不存在一般法与特别法的关系,进而认为《民法总则》第11条所谓“其他法律”,系指《公司法》、《海商法》等置身于未来民法典之外的商事单行法(参见梁慧星:《中国民法总则的制定》,载《北方法学》2017年第1期)。笔者对此不敢苟同,因为未来民法典分则部分的规定相对于总则部分而言是特别规范与一般规范的关系,在民法典编撰完成前,《合同法》与《民法总则》之间当然是特别法与一般法的关系,只不过要区分《合同法》的内容,将该法调整民事关系的一般规定排除在外。也就是说,虽然《合同法》属于《民法总则》第11条规定的“其他法律”,但并非《合同法》的所有规定都是该条所称“特别规定”。

相同的情况也会发生在《公司法》与《民法总则》的关系上。从表面上看,《公司法》是商事特别法,即使在未来编撰民法典时,也可能不会纳入到民法典,因此它与《民法总则》似乎是特别法与一般法的关系。但是,考虑到我国的民事立法采取的是民商合一的立法体例,关于法人甚至营利法人的一般规定已经纳入到《民法总则》。在此背景下,再来看我国的《公司法》,亦不难发现其内容也有一些本属于民法总则的规定。也正因如此,有学者批评《民法总则》关于法人尤其是营利法人的规定大量系复制《公司法》相关规定的结果(参见蒋大兴:《<民法总则>的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》,载《比较法研究》2017年第4期)。在笔者看来,这恰恰反映了《公司法》的一些规定本质上属于法人尤其是营利法人的一般性规定,因而被《民法总则》提升为一般规定。就此而言,在《民法总则》实施后,立法机构理应对《公司法》作相应的修改,删去已经提升为一般规定的相关内容。对于这些规定,不能简单将其理解为《民法总则》第11条所称“特别规定”,自然不能依“特别法优于一般法”处理《公司法》与《民法总则》之间的规范冲突,而应根据“新法优于旧法”的规则予以处理。只有没有纳入到《民法总则》的内容,才有可能属于《公司法》针对公司的特别规定,也才能有可能要适用《民法总则》第11条的规定。例如《民法总则》第77条规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这与《公司法》及其司法解释的规定不一致,因为根据《公司法司法解释(二)》的规定,有限责任公司的清算义务人是公司股东,而非董事。问题是,在《民法总则》实施后,如何确定有限责任公司的清算义务人?是根据《民法总则》的规定确定为公司的董事,还是依据《公司法》及其司法解释确定为公司股东?笔者认为,《民法总则》第77条所谓的“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”并不包括《公司法》及其司法解释解释,因为《公司法》及其司法解释关于公司清算的规定并非是《民法总则》关于清算规定的特别法,而是一般法,故应采用“新法优于旧法”的规则来处理规范冲突。

至于《物权法》、《侵权责任法》等其他法律与《民法总则》的关系,也要作相同的理解。当然,因这些法律与《民法总则》发生规范冲突的可能性较小,故本文不再展开讨论。

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