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陶修明:关于实现优质仲裁的几点思考

2018-08-13 15:36

作者 | 陶修明,北京君泽君律师事务所创始合伙人,主要从事金融资本市场的法律服务和研究,资深仲裁员

来源 | 北京仲裁委员会(ID:bac_biac)

本文根据2017年11月30日北仲组织的《从特定领域专家到优秀仲裁员的转型》仲裁员沙龙发言整理形成,发表于《北京仲裁》2018年第一辑(总第103辑)

一、为什么选择仲裁? 

作为争议解决市场重要的组成部分,仲裁正成为越来越多的商事活动当事人的首选争议解决方式。尽管如此,还是值得再冷静思考一下这个问题:当事人选择仲裁的最主要原因究竟是什么,是仲裁的保密性, 程序灵活性,一裁终局的经济效率, 这些因素虽然构成仲裁的相对优势,但是并不构成当事人放弃诉讼转而选择仲裁特别是选择某个仲裁机构的根本因素。笔者认为,在拟定合同争议条款时,除了习惯性套用合同格式条款等因素外,当事人或其律师在考虑选择将未来争议提交某仲裁机构进行仲裁时,最核心的因素就是相信这个机构的裁决是专业的、公正的。

何为专业和公正, 仁智各见,远非几句话得以说清。在实践中,专业和公正都最终体现为当事人的感受和评价,即所谓的用户体验。市场对仲裁(或某个仲裁机构)的评价和认可度可以从仲裁过程和结果两个维度进行观察,过程即案件程序安排特别是庭审过程,结果即裁决的说理和裁判处理。若过程和结果都满足了当事人的正常理性预期,当事人的评价就一定不错,当事人就会自然增加对仲裁的信任,就会趋向选择该机构之仲裁。但在现实中,事情不总是如此。相反,当事人及其代理律师对仲裁庭能否充分理解其诉求的正当合理性、仲裁庭程序安排的妥当性以及对裁判结果的不确定性总是充满着焦虑,也时常感到不满。这其实是比较普遍的现象。当然机构之间是有差别的。可见,要真正实现专业和公正(即给市场这种感受)是多么不容易。所以说,当事人是否当然或优先选择仲裁及某一仲裁机构,还具有很大的不确定性和偶然性。

二、仲裁机构的定位和核心竞争力的建立 

与行使国家公权力的法院相比,商事仲裁机构就是一个民间性组织,其对具体商事纠纷的管辖权来自当事人的自愿选择和授权(以及相关法律的背书)。因此,商事仲裁机构最好把自己界定为公共裁判服务产品的提供者。

仲裁机构最需要的是公信力,但公信力并不来自任何权力,而是来自日积月累的专业而公正的裁判工作。公信力(市场认可度)构成仲裁机构的核心竞争力。这个核心竞争力的建立除了必要的市场宣传外,真正核心的工作就是持续提供高质量的裁判产品。

裁判质量的保障是一个系统工程,从仲裁机构整体管理角度看,主要体现为两个方面,即良好的案件事务管理和打造一支优质的仲裁员队伍;从个案处理角度看,仲裁庭(员)的勤勉、专业、精致、公正也至关重要。


三、如何实现优质的裁决 

就如何实现具体案件的优质裁判处理,相信每个比较有经验的仲裁员都会有自己的体会和认识。笔者在此也结合自己的办案经历,提出几点观察和思考意见:

(一)重视产生纠纷的事实或交易定性——事理胜于法理 

仲裁作为一种古老的争议解决方式,早在法律和法院出现之前就存在了,因此可以说,商事仲裁所要处理的纠纷就是交易纠纷,而非法律纠纷。只是在法律出现后,商事争议的双方使用法律概念将商事纠纷表达成为一种法律纠纷,并寻求法律救济处理。因此,法律纠纷只是表象,本质仍是交易纠纷,仍是利益之争。而且,法律术语、概念、定义、逻辑及规定处理时常会出现变化,但是交易的实质和逻辑其实很少(随其形式变化而)变化。由此,优质裁判的首要任务就是准确把握交易性质和交易的实质利益内涵。

随着实践行业的不断细分,纠纷的类型越来越多,涉及的问题也越来越专业。仲裁员难免遇到自己不熟悉、不了解的行业或领域的案件。在裁处这类案件时,一定不能简单地用自己熟知的法律概念经验性地套用和定性相关纠纷,而应该首先去了解、理解甚至是熟悉特定行业的交易特性、惯例和规则,以便真正洞察产生纠纷的交易背景以及当事人之间的实际利益诉求乃至交易心理的变化。换言之,就是做到完整准确地了解和判断案情。 

(二)充分说理(以理服人)——交易逻辑与法律逻辑的统一 

优质的裁决应该充分说理,但是绝非仅限于法理。有些经典裁决,通篇都是说道理、析事理,而鲜有单纯的法律推理。如前所述,法律规定会变,但天理不变、事理不变、交易实质逻辑不变。当然,法律作为当今社会的行为准则,必然成为仲裁庭(员)裁判的依据之一。在此,笔者强调的是,法律服务于交易,法理应和于事理,恰当解释和运用法律很重要,优质的裁判应该是法律逻辑与交易逻辑的完美统一。

但是,实践中的情况常常并非如此。有些裁判中虽有大篇幅的法律概念术语采用、法律条款引用、法律推理和论证,但就是缺乏对产生争议的交易事实以及就争议本身从商人交易角度进行的分析,如此的裁判就几乎是一个纯粹的法律推演,法律人(裁判者)和商人(当事人)对基础纷争事实的认知就会出现偏差和背离。这样的裁决,有时给人的感觉就是法律人的“强词夺理”和“曲解事实”,当事人的用户体验想必不会太好。

实践中也时常出现这样的情况,即由于当事人认为案件裁决没有真正回应其正当诉求,只得换个请求再次甚至反复提起新的仲裁案件。这就是所谓的案了事未了,裁判没有起到真正定分止争的作用。究其原因,往往是前案裁决书过分拘泥于合同文件的表面文字约定,只讲法理而忽略事理,未能深入分析当事人之间的争议实质。甚至是当纷争事实复杂难析、当事人请求不精准时,就干脆以存在某种法律技术性障碍为由,如合同约定不够清晰(其实完全可以进行合理的商业推断)、履行条件不完全具备(其实条件不具备的责任在违约一方)或相关诉求不准确对应(其实可以通过庭审询问或释明使之明确对应)等,直接回避或不支持当事人的合理诉求。这样处理,有时粗看上去很符合法律逻辑,也显得简单、省事甚至安全,但唯独没有恰当处理实质争议,结果不但引致不必要的诉累,且给当事人的后续寻求救济努力以及后案的裁判处理在客观上造成了不少的技术困难和障碍。

(三)裁判的价值取向——保护诚信 

裁判的价值取向有统领作用,并在相当程度上决定了仲裁庭的裁判倾向。笔者认为,优质裁判的首要价值取向应该是保护诚信,即积极给予守约方、诚信履约方以应有的救济。裁判工作就是以如此努力而给社会实践提供正能量和规范引导的。

在判断谁是诚信一方时,仲裁庭可以基于自身的良知、经验和阅历,基于对案件证据的证明力分析,基于一定程度的自由心证,来进行判断。

就积极给予诚信方救济而言,要特别重视运用商业合理原则。仲裁庭(员)在审理、裁判案件时,不是简单的处于中立者地位不变,必要时应将自己置身于双方当事人的商业角色地位即交易情景之中,从交易整体及最终合同目的出发,从一个理性商人的角度去理解交易的达成和履行,找出文字约定背后或文字没有体现或没有对应文字约定的交易内涵和权利义务安排,从而建立周延的、最合乎事理的裁判逻辑。即使在诚信一方的证据有所欠缺的情况下,也要尝试通过对交易事理和交易惯例的理解和分析,给予应有的裁判救济,以避免有意违约一方借助法律技术的娴熟运用而轻易实现责任逃避。

(四)如何理解对当事人合同文字约定的尊重——准确把握当事人的真实意思表示 

合同作为双方当事人的自治法(无效情况除外),是严肃的,自然应该受到尊重。但是在商业实践中,常见的情况是,当事人不重视合同文件,没有聘请律师或不愿意支付相应成本聘请适合的律师参与交易文件的谈判和拟定,甚至还有直接采用与交易性质不相对应的合同模板的情形,以致合同之约定不能准确充分反映当事人之间的实际交易安排和基本行业惯例,甚至合同约定与双方的真实意思表示和交易实情存在明显的偏差和不符。在这种情况下,若仲裁庭还是严格遵从涉案合同,拘泥于合同的文字约定或对合同文字作机械地理解,则裁决结果就容易走偏。为确保裁判结果的实质公平正义,符合事实,仲裁庭就需要对合同的文字约定有所分析、判断和“取舍性”理解,这需要仲裁庭(员)具备相应的行业专业知识和经验,基于交易目的和交易事实,善于分析,敢于进行“突破性”推理和判断。其实这样做,不但不是对当事人合同的不尊重,而恰恰是符合合同法原理(合同内涵不限于文字)和法律精神的,是对当事人真实意思表示的尊重,也是对当事人交易地位严重不对等情形的适当纠偏。当然,此类尝试努力必须做到非常专业谨慎,以理服人。

(五)如何实现高效的开庭审理 

审理是裁判的前提,好的裁判始于好的庭审。庭审目的就在于准确查明、理解和判断涉案交易实情和核心争议问题之所在、之成因。为了实现高效的庭审,除必要的庭前准备外,更重要的是庭审的具体安排,特别是在当事人事先不充分提供资料的情况下。笔者认为至少有两点体会值得分享:
1.聚焦与纷争相关的交易履行节点 

应该说,对于简单案件,庭审安排可以按部就班,但是对于复杂以及特别复杂的案件而言,庭审安排肯定就不能如此,否则庭审效率一定很低,效果也不好。这时,庭审就应该先初步了解交易全貌,然后集中精力查明那些与交易核心内容特别是产生纷争的履行节点问题。为此,仲裁庭有时不必让双方当事人对着事先准备好的文稿进行完整陈述,而是可以直接要求双方先概述一下交易安排、交易履行和交易纷争情况,当个故事来讲。然后仲裁庭就要很快抓住关键事实问题,给双方提出一系列问题,要求双方应答,或归纳出几个问题,让双方进行充分陈述、争论,暴露关键问题所在。此外,仲裁庭在双方陈述过程中,应要求双方同步向仲裁庭出示支持其主张的证据所在,同时要深究证据的形式和内容,形成自己对证据的理解和解读,以做到每个具体争议问题的一次性审透。如此,仲裁庭就可以很快查明案件的实质争议和是非曲直,还可以在很大程度上节省后续的质证时间(特别是当事人无法对重要证据的真实性随意进行否认或含糊其辞),同时也有助于双方庭后更加准确地提供补充材料和意见,达到控制和减少与案件争议无直接关联的文件材料体量和问题论述。至于双方之间的纯法律性问题之争议,仲裁庭通常都会有足够的专业分析判断能力,并不需要让双方在庭审中花太多时间进行陈述,除非仲裁庭认为有必要。
2.善于提问和复述 

提问是庭审的重要工作。仲裁庭的提问完全是为了仲裁庭本身对事实情况的了解,不能有任何带有偏向或暗示当事人的问题或问法,所以问题之措辞一定要技巧、中性,而且要注意不要因提问而暴露(或过早暴露)仲裁庭的审理思路和判断逻辑。如果发现当事人的仲裁请求不够准确,仲裁庭可以通过提问的方式让当事人有机会当庭准确表述其仲裁请求,以便于案件的最终裁处。

另外,仲裁员的复述能力也十分重要,如果运用得当,可以大幅提高庭审的效率和效果。在当事人陈述案情和回答问题后,仲裁庭要使用准确清晰的语言对相关情况和问题之回答进行必要的复述和概述,让当事人当场确认是其所要表述的实质内容和观点。这样做有几点好处、一是可以当场排除当事人有意无意地含糊其辞或明显不成立的辩解,引导其直面问题并集中精力于重要问题的陈述;二是可以让仲裁庭其他成员以及争议对方同步无歧义地了解问题和观点;三是可以避免当事人在庭审中反复陈述或进行口径不一致的表述;四是可以确保在重要问题上庭审记录的准确性和完整性,从而为后续的裁判起草提供必要的可查依据。 

(六)如何起草裁判文书 

裁判文书是仲裁质量的最终体现,因此必须重视裁决书的写作。笔者认为,起草裁决书是一个创作过程,既有个性化的一面,又有可循之章法。裁决书不是简单的包括程序、案情、仲裁庭意见和裁判处理四个部分,更主要的是它必须是一个有机整体,即完整地展示了的纷争案情,系统地分析了纷争问题及内在逻辑和因果关系,全部恰当地处理了当事人的诉求,没有任何不当遗漏或硬伤。

就文字表述而言,一方面见功见底,另一方面又没有止境。就说理而言,务必充分,最好能够事理、法律乃至情理并陈,做到以理服人,令人信服。

对复杂案件的裁判文书起草,仲裁庭意见部分的内容如何具体布局安排,时常是一个令人纠结的问题。笔者的体会是,在这种情况下,比较好的做法并不一定总是要常规性地论述涉案合同的效力,而是可以先对涉案的整体交易背景进行完整的概述,既定性交易,概述交易重要过程和节点,又指出争议之产生所在,从而可以顺理成章地引出一个个需要仲裁庭处理的争议问题(事实和法律问题)。始终以交易事实和问题为主线进行裁决起草,就可顺利推进、环环相扣、避免反复,同时使得裁决文稿整体通畅,可读性好。

四、如何做好一名仲裁员 

这是一个宏大的话题,但是也很实际,因为只有好的仲裁员,才能确保好的裁判。每一位仲裁员都有自己的个性、风格和特点,当然也包括自身的局限性。敬业谦虚,敏于判断,善于沟通等都是好的品质素养,很难有详尽统一的标准。但是笔者理解,优秀的仲裁员应该具备这样的共性,即专业和纯粹。所谓专业,就是了解市场、理解交易,通透事理法理乃至情理;所谓纯粹,就是把仲裁当作事业,就事论事,保持客观中立,判断和结论不受任何外部影响,同时也能感受到当事人的处境,富有同理心,保护诚信,裁决能够定分止争,化解当事人的焦虑和疑惑,增进仲裁的公信力。

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